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然而，这两种规范并不是分离的而恰恰是同一的。

中国宪法的进步意识和集体主义精神与基本权利中的消极自由的个人主义取向相对立，而其中的经济社会等积极权利又要求积极的强大的政府。面对规范性和积极的裁量性之间的紧张关系，我们再次依赖政治意志主体的自觉和自我批评。

为此，中国的政治宪政主义必须依赖党内民主、代议民主、信息公开与公众参与，以增强政治理性，严格责任制度。对宪法司法化的质疑 既然宪法是一国之根本，那么如何保证这些根本得到恪守，使之成为日常政治、行政和司法的最高准则呢？换言之，如何使根本法成为高级法呢？宪法司法化论者的用意无非是要使宪法真正具有最高的法律效力，对于法律共同体来说，可谓人同此心，心同此理。在经历了三十多年的经济社会改革之后，中国现实的政治类型可以描述为共产党领导的、市场与计划并用的管理型与立法型相结合的国家，宪法精神结构中注入了自由的要素，司法审查具有一定程度的必要性，但可容许的空间极其有限。该主张实际上包括了三个命题：第一、公共权力机构的行为是被审查的对象。另外四个根本法具有更高的地位，而法院并不适合作出权威的解释。

宪法一方面主张自己具有最高的法律效力，另一方面尊崇共产党的领导权和人大至上。统治型国家和管理型国家适合于进行彻底的、革命的变革和全面的有计划的、目光远大的改革。笔者认为, 目前, 地方政府宜采取行政规范性文件的形式来推行法制审核制度。

法制机构负责法制审核工作, 既是内部监督机制的要求指向, 也是其自身职能定位的应然所在。因此, 人民法院认为有必要增加对行政行为的合理性和适当性审查。目前, 行政法基本原则尚无统一表述, 但均强调行政行为应当合法、合理, 因而行政执法行为理应遵循合法、合理的行政法基本原则。该制度旨在保证重大执法决定的合法、有效, 促进严格规范公正文明执法, 提升行政执法公信力和执行力, 避免因违法或不当执法损害公民、法人和其他组织的合法权益。

三、推行重大执法决定法制审核制度的程序保障 对于行政执法机关而言, 重大执法决定法制审核制度还是一项新制度, 在具体实施的思路、环节、方式、方法等方面尚需不断摸索和求证, 加之各地、各系统情况不一、基础不同, 所以, 目前部分地方已出台的《重大执法决定法制审核办法 (规定) 》多是原则性和粗线条的, 因而具体的操作办法还应由各级行政执法机关研究制定。一方面, 要抓紧建立健全政府法制机构与政府办公室 (厅) 、法制机构与业务机构分工负责并密切协作的工作机制, 形成职责明确、各就其位, 运转规范、协调有力的工作格局。

即在领导决策之前, 由法制机构对业务机构提出的执法决定方案进行法制审核, 进而在业务机构和法制机构之间建立一定程度的互相监督、交互协商的工作机制, 其有利于在行政执法机关内部形成必要的工作合力, 改善行政执法机关对行政执法工作的内部质量管理方式。重大执法决定法制审核制度的建立, 在原有行政执法内部工作流程中嵌入对每个拟作出的重大执法决定的合法性审查, 能够实现对处于进行时的行政执法活动的规范, 能够切实保障公民权益和公共利益, 实现依法行政、执法为民的要旨。推行重大执法决定法制审核制度, 是完善行政执法程序、加强行政执法监督、规范行政执法行为的重要举措, 是全面推进依法行政、建设法治政府的应有之义, 其主要目的在于把好重大执法决定的闸口, 保证重大执法决定的合法性、有效性。进入专题： 重大执法决定法制审核制度 。

如果重大执法决定法制审核意见具有决定效力的话, 势必与行政首长负责制相冲突。重大执法决定法制审核制度是要求行政执法机关作出重大执法决定前, 由其法制机构对承办机构草拟的执法决定和相关材料进行合法性及合理性审核, 并出具书面审核意见供负责人参考的一种内部监督制度。另一方面, 要用足用好已聘请的政府法律顾问队伍, 充分发挥他们的作用;在审核过程中涉及专业性、技术性较强的问题时, 要通过召开专家论证会等方式, 积极吸纳相关专家、学者, 请他们建言献策, 共同把好法制审核关, 当好领导的参谋助手。⒉完善工作流程, 提高执法质量。

因而法制机构出具的法制审核意见仅具有参考性, 并不具有决定效力。因此, 重大执法决定法制审核后, 不论承办机构的办理意见与法制机构的法制审核意见是否一致, 均应提交给行政执法机关负责人审批, 由负责人作出最后决定。

文章来源：《行政与法》2017年第10期。[10]并且按照有关规定, 某些重大行政执法决定的作出还必须经行政执法机关集体讨论。

之所以强调其范围的特定性, 原因有两个:一是在理想化视角下, 所有重大行政执法决定均可以纳入法制审核的范围。有的地方出台了地方政府规章, 如甘肃;有的地方出台了行政规范性文件, 如宁夏、江西、浙江、安徽、云南、辽宁、河北。2015年12月27日, 中共中央国务院印发的《法治政府建设实施纲要 (2015—2020年) 》 (以下简称《纲要》) 进一步提出, 要严格执行重大执法决定法制审核制度, 未经法制审核或者审核未通过的, 不得作出决定。一方面, 由于介入相对滞后、人员力量不足, 且原则上既不宜自行或重作调查取证, 也不允许审核时间过久, 因而法制审核只能是在业务机构给出的基本判断、事实和依据的基础上进行适当的内部审核, 所出具的审核意见只能做到尽量全面、深入、完整、准确, 不宜求全责备, 否则, 对法制机构而言既不公平也不合理。近年来, 经媒体曝光的行政执法乱象在一定程度上影响了公众对政府的信任度和满意度。合法行政原则要求行政执法权力来源合法以及行政执法行为必须符合法律规定;合理行政原则要求行政执法机关实施行政执法行为应当遵循公平、公正的原则, 在行使裁量权时应当符合法律目的, 所采取的措施和手段应当必要和适当

比如乡镇直接选举是否违宪，城乡选举票值差如何缩小，又比如游行、请愿、言论自由、结社自由这些宪法上的自由如何得到保障。第二，共产党员对共产党的认同：过去主要把信仰、理想作为认同的基础。

我并非否定维权事件的意义，但我更倾向于把这些行动当作一种政治行动。在这样的社会背景下，司法化是否可行的问题应该进一步限定为：司法合适担当基本权利的守护者吗？ 当下基本权利的诉求是对传统体制合法性的挑战，粗略地归纳，大致包括下述方面： 第一，平等权。

显然，当人们使用根本法这个词语的时候，他们对他们意指的内容似乎了如指掌，想当然地把根本法、最高法律效力等同于违宪审查，特别是司法审查，因为法律生活的经验告诉我们，法律活动的中心舞台是法庭。第三、传统管制措施与人权。

鉴于中国根本法的政治性，鉴于前四项根本法相对于基本权利的优越性，法院在基本权利的案件中极容易陷入政治判断的泥沼，不得不对政府的决定表示尊让，其作用将大打折扣。哪些公共机构的行为可以被审查？政党组织、人大、社会团体、政府，这些全部包括在内，还是只有其中某一个或几个？共产党的领导和人民代表大会制分别构成中国宪法的第一和第三根本法，让法院审查二者的行为不是违宪吗？如此安排实际上违背了中国的绝对宪法。因此，司法化是中国新的社会条件下的民权运动的一部分，是其法律声音。认同的基础是什么？首先是人，在宪法上体现为人权。

政府获 得人民认同的主要机制是民主选举程序、公开和参与、行为理性和合法性评价、廉政与政绩评价、对权利和自由的保护。第四根本法，即根本任务，只能完全依赖政治判断。

但是，仔细阅读宪法，我便犹豫起来。在共和时代，仁慈要求强势团体同情弱势团体，这种同情可以上升到国家层面，就是德治，在个体就是福利权及恩惠。

尤其重要的是，没有创设出政治的或法律的机制让公民合法公开地挑战公共权力机构行为的合宪性，并由权威机构做出裁决。要使阶层内部认同（阶层的形成）不成为破坏性力量，就需要一种文化和制度来完成阶层之间的认同。

主张宪法司法化的目的在于加强司法型国家的成分，完全用合法性取代正当性。（二）宪法司法化可行吗？ 宪法司法化，指的是由法院（不管是普通的还是单设的）审查公共权力机构的行为是否合宪。说是的理由是，执政党和政府，一直致力于维护前四个根本法，也加强了法制建设和权利保护。我不是说主张司法化的学者具有明确的自然法——自然权利的论证理路，而是想指出他们的理论资源究竟在哪里。

改革的过程就是经济和社会自由的发展过程。第一根本法的解释是一个纯粹的政治判断，法院无力担当。

因此，政治层面的认同实现或民族整合，在宪法层面便转换成五个根本法的实施问题。他们真正的思维逻辑是自然法和自然权利，即不管权力体制和社会经济制度如何，不管国家当下的政治任务是什么，国家都必须尊重和保障人和公民的基本权利。

中国问题的特殊性与施米特当时对于德国的描述相似，以规范主义的方式虚构一个完整的合法性体系，与一个现实存在的合法意志的正当性发生了显著的、无法消解的对立。施米特把国家的政治形态分为立法型国家、司法型国家、统治型国家和管理型国家（行政国家）。